1. Consideraciones previas.

El fenómeno de la crisis de las empresas se encuentra directamente vinculado a las leyes concursales, que tienen por objeto justamente, la regulación normativa de los efectos de la insolvencia empresaria.

La Ley de Concursos y Quiebras vigente en Argentina constituye un la herramienta jurídica que aporta el derecho privado en procura de dar respuestas a la crítica situación socio-económica existente en el país.

En consonancia con las transformaciones producidas desde el gobierno argentino desde 1989, y a iniciativa del mismo Ministerio de Economía se sancionó en 1995 la ley 24.522, que tuvo como finalidad la tutela preventiva de los patrimonios que se manifiestan insolventes en aras de la reestructuración empresaria, con el objetivo de evitar los procesos liquidativos y la circunstancia límite de la quiebra.

La ley 24.522 produjo una sustancial reforma del sistema concursal nacional, incorporando institutos novedosos y fijando como centro de su preocupación a la empresa en dificultades.

Si bien es cierto que la legislación no tiene el cometido de resolver los problemas de los patrimonios en cesación de pagos, al menos establece el marco jurídico necesario para que los verdaderos protagonistas del procedimiento puedan encontrar, de acuerdo a sus intereses, las vías idóneas de superación de la crisis económica de la empresa.

La normativa que rige desde el 17 de agosto de 1995, respondió a una necesidad de adecuación de la legislación falencial a la realidad económica argentina de ese momento.

Luego de siete años de vigencia, se sancionó en 2002 la ley 25.563 denominada la “reforma”que junto a la 25.561 consagró la emergencia pública nacional en todos los niveles (social, económica, administrativa, financiera, cambiaria, productiva y crediticia).

El disparador del cambio normativo partió del default del Estado Argentino y los nocivos efectos de la devaluación sin un plan estratégico, la consiguiente pérdida de estabilidad de la moneda y la abrupta caída del poder adquisitivo del salario, los históricos índices de desocupación, la pesificación asimétrica, la caída estrepitosa de las reservas del Banco Central, el conocido riesgo de hiperinflación, el aumento de los niveles de pobreza, la confiscación de depósitos, la incontenible suba del precio de los combustibles y la repercusión que ello trajo a toda la cadena de comercialización de productos.

Todas estas circunstancias justificaron en su momento la sanción de una legislación que afectaba gravemente legítimos derechos de crédito constitucionalmente consagrados.

La ley 25.563 en materia concursal, provocó la desnaturalización del espíritu y contenido de la ley de fondo 24.522; incrementó el desconcierto imperante e instaló una suerte de anarquía del ordenamiento jurídico que disciplina la insolvencia, recogiendo severas críticas desde la doctrina especializada.

Tales medidas se hallaban dirigidas a atender y conjurar las diversas situaciones que se vieron  alteradas, a raíz de la profunda crisis reinante en la República Argentina y los cambios económicos operados en esa oportunidad.

Esta abrupta alteración de las reglas de juego, generó la necesidad de reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución, atendiendo al nuevo régimen cambiario instituido, devaluación mediante.

Entre las reformas que afectaron la legislación concursal, se destacaron las siguientes:

a)           Ampliación del plazo de exclusividad en los concursos preventivos a los fines de posibilitar al deudor la prolongación de la etapa de negociación con sus acreedores (180 días más otro eventual período de 180);

b)          Eliminación del piso del 40% en las propuestas concordatarias que contemplaran quitas del porcentual creditorio;

c)           Extensión del efecto novatorio del acuerdo homologado a los fiadores y codeudores solidarios del deudor;

d)          Derogación del cramdown o procedimiento de salvataje empresario;

e)           Auxilio financiero para sujetos concursados preventivamente;

f)  Suspensión de ejecuciones en el concurso preventivo;

g)           Plazo de gracia para el cumplimiento del acuerdo preventivo (judicial o extrajudicial);

h)           Suspensión de los pedidos de quiebra por el término de 180 días;

i)  Reducción de la tasa de justicia y honorarios profesionales.

Con posterioridad se produjo la llamada Contrarreforma, ley 25.589 (vigente a partir del 15 de mayo de 2002) que y modificó las normas más controvertidas. La contrarreforma tuvo como eje las exigencias del FMI en la materia

Si bien es cierto que produjo diversas alteraciones a la ley 24.522 e incorporó nuevas disposiciones que no se hallaban previstas en el régimen anterior, la ley 25.589 restituyó la normalidad del ordenamiento concebido por la 24.522, derogando aquellas normas que agraviaban derechos fundamentales consagrados constitucionalmente e incorporó algunas novedades de importancia.

La nueva legislación logró satisfacer mínimamente determinados intereses en juego:

a)           Desde la perspectiva de los acreedores, se recuperó el equilibrio negocial perdido, retornándose a los cauces de normalidad que ofrecía la ley 24.522 en cuanto a la regulación de los efectos de la insolvencia y el respeto por alguna mínima equivalencia en la relación deudor-acreedores, restituyéndose en plenitud la posibilidad de recurrir en justicia a pedir la quiebra de sus deudores, que se hallaba suspendida en la emergencia de la ley 25.563;

b)          Desde la óptica de los deudores, la emergencia consagrada por la ley 25.563 cumplió con creces su objetivo de dilatar los tiempos, evitando en muchos casos, la quiebra inexorable, puesto que los plazos concedidos en vigencia de la ley de emergencia se consolidaron, aprovechando el deudor sus beneficios.

c)           A partir de una visión estrictamente jurídica y con proyección en la política de Estado, el país recuperó con la ley 25.589, elementales parámetros de seguridad y previsibilidad jurídica en la materia; cumpliéndose además una de las cláusulas del acuerdo de catorce puntos suscripto por el Presidente de la Nación con los gobernadores, tendiente a lograr el auxilio internacional y un pretendido pacto de gobernabilidad;

d)          La economía cuenta con un instrumento alternativo más para recuperar empresas viables a partir de la reposición (renovada) del cramdown o salvataje empresario.

e)           La presencia de las cooperativas de trabajo, en los casos de quiebra con continuidad, representa la posibilidad de incorporar a los trabajadores en la gestión empresaria en defensa de sus fuentes de ingreso, en lo que se ha denominado el fenómeno de las “fábricas recuperadas” por los obreros.

f)   Los jueces, a pesar de la lógica problemática de derecho transitorio con la que tuvieron que enfrentarse, recuperaron protagonismo y una visión normal y más razonable en la aplicación del derecho concursal,

g)           El derecho concursal parece poder llegar a materializar por fin, un medio alternativo de soluciones preventivas extrajudiciales, menos costoso y más simple, evitando la judicialidad extrema, a partir de las reformas operadas en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial.

h)           Los estudiosos del derecho concursal recobraron la posibilidad de discutir derecho, desprovisto de las inconstitucionalidades y urgencias derivadas de la ley de emergencia.

2. Aspectos centrales de la legislación de quiebras argentina.

El sistema concursal argentino (es de orden federal, implica una legislación uniforme y de aplicación a todo el país) se estructura sobre la base de dos procedimientos claramente identificables:

2.1. Concurso Preventivo: es el remedio legal previsto para que los deudores en cesación de pagos (personas físicas o jurídicas), sin resignar la administración de su patrimonio arriben a un acuerdo con sus acreedores que podrá consistir en reducciones de deuda, esperas en los plazos de pago y moratorias, suspensión de intereses, paralización de juicios y actos de ejecución forzada, etc. En virtud de los beneficios que resultan de la utilización de esta figura, se establecen una serie de requisitos de tipo formal (balances, registraciones contables, nómina de acreedores, etc) para permitir el acceso al trámite concursal de acuerdo al art. 11 de la Ley de Concursos. El trámite es abierto a pedido del propio deudor.

2.2. Quiebra: procedimiento únicamente liquidativo, de ejecución colectiva de los bienes del deudor fallido para distribuirlos en forma prorrateada entre sus acreedores. Se declara  por diferentes vías. A pedido del propio deudor, de un acreedor o como consecuencia del fracaso en la sustanciación de un concurso preventivo. También está regulado el denominado trámite de extensión de quiebra que implica trasladarle a otro sujeto los efectos de la quiebra por una situación de vinculación.

3.- Cuestiones comunes a ambos procedimientos

3.1. Estado de cesación de pagos: En Argentina, como en otros países de la región y de Europa (Italia, Francia, España, etc.) se ha adoptado como presupuesto de acceso a los “Concursos” (léase concurso preventivo y quiebra) el estado de cesación de pagos, de acuerdo al art. 1° de la ley. Este concepto forma parte de la estructura medular de la legislación Argentina, se ha consolidado con el paso de los años y ha sobrevivido sucesivas reformas legislativas (Leyes 19.551, 22.917 y 24.522), además de tratarse de una conceptualización aceptada por la doctrina y jurisprudencia nacionales.

Es un estado de impotencia económica, de carácter general y permanente que comprende íntegramente la situación patrimonial del deudor, determinando una verdadera alteración en su equilibrio económico, que le impide afrontar el pasivo exigible con los recursos que dispone. No debe tratarse de un estado transitorio de crisis, ni se configura por incumplimientos aislados de obligaciones a su vencimiento. Este estado de hecho es el que lo diferencia sustancialmente con las simples dificultades económicas de la empresa, circunstancia que no amerita solución legal preventiva o liquidatoria. El estado de cesación de pagos se revela por hechos exteriores que están previstos en el art. 79 de la ley. (v.gr.: mora en el cumplimiento de las obligaciones, clausura del establecimiento, ocultación o entrega de bienes, fuga del deudor, reconocimiento judicial o extrajudicial de la cesación de pagos, etc). Este recaudo debe acreditarse para acceder a un concurso preventivo o para pedir la quiebra de una persona física o jurídica.. Las sociedades en las cuales el Estado fuere socio, cualquiera fuere el porcentaje de su participación  societaria son sujetos susceptibles de ser concursado preventivamente y por ende ser declarados en quiebra.

3.2. Verificación de créditos: Etapa obligatoria que los acreedores de causa y título anterior a la fecha de presentación en concurso deben cumplir para ser insinuados tanto en el concurso preventivo (art. 32) como en la quiebra (art. 200). Es un proceso sumario. Es el acontecimiento más importante dentro de los procesos concursales, ya que por este mecanismo se reconstruye el pasivo concursal del deudor. Los acreedores tiene un plazo hasta el cual deben efectuar sus pedidos de verificación de créditos ante el síndico, quien eleva luego un informe individual emitiendo opinión a favorable o contraria a la petición formulada. Luego un período de observación de los créditos, en el que el deudor o los demás acreedores pueden formular impugnaciones a las diferentes pretensiones crediticias. El Tribunal por sentencia judicial, valorando los elementos aportados, la admisibilidad de los créditos o no dentro del llamado pasivo concursal. Los acreedores admitidos tienen derecho a que se le efectúe propuesta de acuerdo. Los acreedores no admitidos pueden apelar la resolución del juez concursal. Aquellos que no se presentaron a verificar en el tiempo y la forma prevista, pueden hacerlo por vía de un trámite incidental (que corre por cuerda separada) conforme al art. 280 de la ley.

3.3. Oficiosidad del trámite: tanto el concurso preventivo como la quiebra constituyen trámites cuyo impulso procesal pertenece al Tribunal. El juez concursal tiene amplias facultades investigativas y es el director supremo del proceso. El procedimiento posee importantes rasgos publicísticos que se materializan en la frecuente publicidad de resoluciones por medio de edictos para que sean conocidas por toda la comunidad, que sin dudas se ve perturbada por la caída en quiebra de una empresa, por la alteración que provoca en la actividad económica de una comunidad determinada y por la pérdida de fuentes de trabajo que genera.

4. EFECTOS DEL CONCURSO PREVENTIVO

4.1. Administración: Conforme lo dispuesto por el art. 15 el deudor concursado sigue al frente de sus negocios y desenvuelve su actividad de acuerdo al giro ordinario de su explotación comercial con el control del síndico (funcionario que actúa como auxiliar del Tribunal que lleva adelante el proceso judicial).

4.2. Disposición: Los actos de disposición sobre bienes registrables (inmuebles, automotores) requieren autorización del juez del concurso, porque pueden afectar a la masa de acreedores.

4.3. Interdicción de salida del país: el deudor, en caso de tratarse de persona física, y los socios administradores, en caso de tratarse de sociedades, están impedidos de salir al exterior. Deben comunicar su intención de viajar al magistrado y éste debe otorgar autorización en cada caso.

4.4. Suspensión de Juicios y Fuero de Atracción: todos los procesos de carácter judicial y con contenido patrimonial que se tramiten con fecha anterior a la presentación en concurso y que tengan al deudor concursado como parte demandada, se suspenden y en virtud del fuero de atracción de los procesos universales, se radican ante el juez del concurso.

4.5. Inhibición general de bienes: una vez producida la apertura del concurso preventivo se traba la inhibición general para disponer bienes del concursado, en razón de su situación de concursamiento, como medida cautelar en garantía de sus acreedores.

4.6. Propuesta de acuerdo: en el tiempo procesal oportuno el deudor clasifica a sus acreedores en categorías (financieros, laborales, quirografarios, privilegiados, etc.) y efectúa una propuesta de pago de los créditos que podrá consistir en quitas, esperas, entrega de bienes, cesión de acciones, emisión de obligaciones negociables, etc. La propuesta debe respetar las categorías de acreedores establecidas y debe contener cláusulas iguales dentro de cada clase. Si se propone quitas de créditos, éstas no deben ser inferiores al 40% del crédito de los quirografarios (acreedores comunes que no gozan de privilegio alguno), art. 43 de la ley.

4.7. Obtención de Mayorías: para lograr la homologación judicial del acuerdo preventivo, el deudor debe obtener las conformidades a su propuesta de pago con las mayorías previstas en el art. 45 de la ley (mayoría absoluta de acreedores que representen en cada categoría las dos terceras partes del capital computable) Es decir rige el criterio de la doble mayoría: de acreedores y de capital computable.

4.8. Homologación: implica la decisión judicial de convalidar el acuerdo arribado con los acreedores y la culminación exitosa de un procedimiento concursal de tipo preventivo. Aunque a partir de esta etapa comienza el período de cumplimiento de las cuotas concordatarias (que surgen del acuerdo) y que son controladas por un comité de acreedores o por el síndico, sea que se trate de un gran concurso o pequeño concurso (de acuerdo al volumen económico de a empresa concursada) art. 288 de la ley. La ley 25.589 ha otorgado mayor protagonismo al juez concursal en la valoración del contenido del acuerdo, debiendo desestimarlo cuando ha sido concebido con abuso o fraude. Incluso se le concede al magistrado la prerrogativa de imponer de manera forzosa el acuerdo a los acreedores disidentes, si se cumplen los recaudos legalmente establecidos para ello.

5. EFECTOS DE LA QUIEBRA

5.1. Desapoderamiento: constituye el efecto típico de la declaración de la quiebra. Significa que el deudor fallido pierde las facultades de administración y disposición de sus bienes. Lo sustituye el síndico y queda sometido personal y patrimonialmente a las resultas del proceso falencial. (art. 107 a 109). Existen excepciones al desapoderamiento, por ej. Los bienes inembargables.

5.2. Incautación de bienes, libros, documentación: en virtud del art. 177, en forma inmediata al auto de quiebra se procede a incautar los bienes muebles y papeles del fallido. Este procedimiento también es típico en la quiebra y supone la materialización de desapoderamiento. Se concreta en el acto de colocación de fajas de clausura en las oficinas del fallido, en la entrega de bienes al síndico quien actúa como depositario judicial de los mismos, etc. Están exceptuados de la incautación, los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia por razones de humanidad.

5.3. Inhabilitación – Interdicción – Inhibición: este triple efecto refiere a situaciones distintas aunque todas ellas son consecuencias personales y patrimoniales del estado de quiebra.

a) La inhabilitación es automática a partir de la sentencia de quiebra e implica la imposibilidad de ejercer el comercio, ser gerente, director de sociedades, administrador, síndico, liquidador, etc. art. 238 de la ley. El plazo de inhabilitación es de un año y puede ser ampliado o reducido, según el fallido esté sometido o no a proceso penal en su contra. La medida se aplica también a los administradores de la persona jurídica por igual plazo.

b) La interdicción de salida al exterior: dispuesta por el art. 103, se funda en el deber de residencia del fallido y sus administradores en el lugar donde tramita el proceso concursal, no pudiendo viajar al exterior sin previa autorización del Tribunal. En particular esta prohibición rige hasta la fecha en que deba ser presentado el informe general,, plazo que puede ser ampliado por el juez hasta seis meses más. Luego de superados esos plazos, el interesado puede pedir el levantamiento definitivo de la medida.

c) Inhibición general de bienes: normalmente duran cinco años, se anotan en los Registros de la Propiedad y del Automotor, por tratarse de bienes registrables e implican la indisponibilidad absoluta de dichos bienes por el fallido. Si el trámite de la quiebra se prolonga más allá de los cinco años debe remitirse un nuevo oficio a los registros mencionados a fin de que tomen razón de la medida de inhibición por otro período igual de tiempo, como medida asegurativa de intangibilidad de los bienes del fallido.

d) Actos revocables: luego de la fijación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos, que requiere un procedimiento especial (art. 115 y sgtes. de la ley) surge un efecto trascendente en los procesos de quiebra: la determinación del período de sospecha: que tiene un plazo máximo de retroacción de dos años hacia atrás contados a partir de la sentencia de quiebra. Esto quiere decir que los actos celebrados por el fallido durante ese lapso de tiempo están “sospechados” de haber sido efectuados en perjuicio a sus acreedores, por tanto pueden ser revocados de pleno derecho por el magistrado o por una acción que tramita por cuerda separada, de acuerdo a la naturaleza del acto reprochado de ineficacia. Este tipo de ineficacia redunda en beneficio de la masa concursal.

5.4. Trámite de liquidación: la legislación concursal establece en el art. 217 un plazo de enajenación de los bienes que componen el activo de la quiebra, que es de cuatro meses. Evidentemente no es materialmente posible concluir todo el trámite liquidatorio en ese lapso tan exiguo, y la experiencia indica su prolongación en el tiempo dependiendo de la jurisdicción. La venta de los bienes se realiza normalmente por vía de la subasta pública o remate de singular de los bienes, aunque también pude hacerse por venta directa cuando sea conveniente para los intereses del concurso. (art. 203 y sgtes.)

5.5. Continuación de la empresa: Está prevista además la venta de la empresa como unidad productiva “en marcha”, es decir en funcionamiento. El tercero adquirente de la misma no es responsable por el personal dependiente de la fallida ni de sus deudas. Puede elegir nuevo personal y celebrar nuevos contratos laborales. De ordinario, la declaración de la quiebra implica el cierre definitivo de la empresa y la liquidación inmediata, pero está previsto un sistema de continuación de actividades a efectos de lograr, vía licitación nacional o internacional, la venta de la unidad productiva, por un mejor valor de realización y evidentemente más beneficioso para la masa de acreedores que esperan ver satisfechos sus créditos. (art. 189 y sgtes. de la ley).

5.6. Informe Final. Proyecto de distribución: luego de culminada la última enajenación de y de cobrados los créditos del fallido por la sindicatura, ésta debe de acuerdo a su función y lo previsto en el art. 218 de la ley elaborar un informe final de todo el proceso, detallando las actividades desplegadas, las ventas y el producido de las mismas, etc para luego, con el activo obtenido proceder a formular el proyecto de distribución de fondos de la quiebra en forma prorrateada a los acreedores del fallido, respetando el orden de los privilegios que surge de la propia ley (arts. 239 a 250 de la ley).

5.7. Conclusión de la quiebra: la forma típica de conclusión es por avenimiento (art. 225: se concreta si el fallido acompaña al Tribunal las constancias del acuerdo de la totalidad de sus acreedores verificados. La negociación que realice no es de importancia a los fines de la conclusión, sólo interesa que el fallido pueda demostrar que ha arribado a un acuerdo con sus acreedores que ponga fin a su situación de quiebra.

También concluye la quiebra por pago total situación que se configura cuando luego de realizados todos los bienes, el producido alcanza para satisfacer a todos los acreedores, y además los gastos y costas del proceso. Este supuesto no es frecuente en la práctica tribunalicia.

6. OTROS INSTITUTOS

El ordenamiento concursal prevé otras figuras de creciente importancia que están reguladas junto a los dos institutos más importantes (concurso preventivo y quiebra). En los supuestos que se abordarán, en todos ellos, se revela por parte del legislador la intención de incorporar alternativas de tipo preventivas, soluciones intermedias y por sobre todo posibilidades de conservación de la empresa como principio fundamental. El menú de opciones que ofrece la normativa concursal es amplio y tiene como finalidad evitar la liquidación por proceso de quiebra, que es el último recurso y el no querido de un patrimonio en crisis.

6.1. Conversión de quiebra en concurso preventivo: el art. 90 establece otra alternativa preventiva. La conversión de un proceso de quiebra en concurso preventivo. Es una forma de evitar los graves efectos de todo tipo que genera la quiebra. El cambio de procedimiento debe ser articulado por el propio fallido, quien debe cumplir una serie de requisitos que marca la norma citada y luego se declara el cambio de trámite o conversión, cesando definitivamente los efectos de la quiebra y comenzando a regir en plenitud el concurso preventivo, recuperando el deudor todas las facultades perdidas por el anterior estado de quiebra.

6.2. Concurso del agrupamiento económico: permite la legislación en su art. 65 que cuando dos o más sujetos integren un grupo económico, pueden acceder a la solución preventiva en forma conjunta, demostrando la existencia del grupo y el estado de cesación de pagos de al menos uno de los miembros del agrupamiento. Si bien el concurso tramita en forma unificada ante un mismo Tribunal y con la actuación de una sola sindicatura, se tramitan tantos procesos como miembros del grupo, pudiendo presentarse propuestas de acuerdo por cada uno de los integrantes. La falta de aceptación de la propuesta de alguno de ellos puede generar la declaración de quiebra del resto de los componentes del grupo.  La inclusión de este capítulo dentro de la normativa  concursal argentina significó uno de los primeros reconocimientos legislativos de la actuación de los Grupos Económicos. Sin embargo no tienen recepción en la ley de sociedades.

6.3. Salvataje: El antecedente de derecho comparado corresponde a las soluciones previstas en el sistema de cramdown de la legislación estadounidense sobre quiebra, reformulado a nuestro sistema legal. Esta expresión anglosajona, originada en el verbo to cram, implica básicamente forzar las cosas: sólo que en nuestro sistema se ha aplicado la expresión como sinónimo, pues en los Estados Unidos el procedimiento es aplicable cuando el juez obliga a una minoría que obstruye la obtención del acuerdo. Constituye una alternativa preventiva de la quiebra para determinados sujetos, (sociedades anónimas y de responsabilidad limitada) que ante el fracaso de un acuerdo preventivo caerían inexorablemente en estado de quiebra. En lugar de esta situación drástica, se ordena la apertura de un registro de interesados en adquirir la empresa concursada. El adquirente bien puede tratarse de un acreedor o de un simple tercero seducido por la posibilidad de adquirir las participaciones sociales de la sociedad concursada. Se estipula el valor de la transferencia, se descuenta el monto correspondiente al pasivo verificado y se procede a efectivizar la transferencia, todo ello sin intervención de los anteriores titulares de la empresa ya vendida. Este supuesto permite la continuación de la actividad empresarial y el resguardo de los puestos de trabajo, aunque ahora la titularidad de la empresa pase a otro sujeto. Refiere al art. 48 de la ley de concursos.

En definitiva el salvataje representa un procedimiento especial que autoriza a terceros a hacer propuestas de acuerdo preventivo a los acreedores, y que en caso de obtenerse la conformidad de estos, impone a los accionistas de la sociedad concursada la enajenación forzosa de esas acciones al tercero que ha hecho la oferta de acuerdo.

La ley 25.589 restituyó el sistema de salvataje luego de su fallida derogación por la ley 25.563. Sobre la base del art. 48 anterior, la reposición del procedimiento especial de cramdown incluye reformas de importancia, recogidas de la experiencia judicial, la opinión de los autores y algunos proyectos de reforma anteriores.

Entre las modificaciones de relevancia figuran la eliminación del recaudo de la adquisición de la empresa en marcha como condición de procedencia del salvataje. Se cambia la forma de valuación de las cuotas o acciones sociales. Con el texto de la ley 24.522 se fijaba el valor patrimonial de la empresa según registros contables. Ahora la valuación se practicará según el real valor de mercado, incluyéndose los intangibles, dándose respuesta de este modo al requerimiento de buena parte de la doctrina nacional.

Existe un nuevo funcionario que reemplaza al estimador y que estará encargado de la valuación de las acciones o cuotas representativas del capital social, también estará encargado de calcular el valor presente de los créditos quirografarios en los casos en que exista valor positivo de las acciones o cuotas.

Se produce la reducción de la pauta arancelaria (antes se basaba en la estimación producida, ahora será sobre la base de la tarea desplegada). Esta misión se encomienda a bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el BCRA o estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad.

La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta días siguientes a la apertura del registro. El evaluador tendrá en cuenta para fijar el valor de las acciones o cuotas:

a) El informe del artículo 39, incisos 1 y 2, sin que esto resulte vinculante para él;

b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos y

c) Incidencia de los pasivos postconcursales. (este inciso tiene su correlato con el agregado efectuado al art. 39 (informe general del síndico inciso 3º).

La valuación puede ser observada en el plazo de cinco días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.  Se prevé una opción a favor del deudor, de participar en la segunda ronda de negociaciones sin preferencias. Sólo en los supuestos en que se hubieran inscripto interesados, el deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulara en los mismos plazos y compitiendo sin ventajas con el resto de los interesados oferentes.  Si el valor resultante de las cuotas o acciones es positivo el tercero puede dentro de los 20 días siguientes a que se fijó la valuación acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras parte del capital social de la concursada. La reforma en este punto es trascendente, puesto que el anterior texto del art. 48 establecía una mayoría agravada, ya que requería para ello la conformidad de los socios o accionistas que representaran la mayoría absoluta y las dos terceras partes del capital social. Ahora sólo se requiere dos terceras partes de capital social.

Finalmente debe ser destacado que la ley 25.750 ha exceptuado del salvataje a determinadas empresas de medios de comunicación denominadas “culturales”. El motivo de la exclusión fina en la necesidad de resguardar su importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y científica, la defensa nacional y el acervo cultural.

6.4. Acuerdo preventivo extrajudicial :  de importante utilización práctica actual a partir de la reforma de la ley 25.589. Se ha convertido en el instituto protagonista de esta nueva realidad económica. Son numerosos los casos de reestructuración de deuda encarados por empresas privadas de gran envergadura que están empleando las bondades de un instrumento jurídico que está demostrando en estos tiempos su viabilidad.

Es el único caso en el cual no se requiere el presupuesto objetivo de la cesación de pagos como recaudo para acceder a esta solución preventiva. En realidad se trata de un arreglo que el deudor logra con sus acreedores por vía extrajudicial ocurriendo luego al Tribunal al sólo efecto de que convalide dicho acuerdo mediante la homologación judicial. Basta que el deudor atraviese meras dificultades económicas financieras de carácter general. La norma está pensada para que los distintos tipos de deudores financieros arriben a determinados acuerdos que le permitan oxigenar su situación económico-financiera y superar el estado crítico en el que se encontraban.

La llamada “Contrarreforma” de la legislación concursal operada en 2002 parte  de la idea de que es conveniente alentar las soluciones acordadas entre los acreedores y el deudor en dificultades financieras, de modo de evitar un procedimiento formal de insolvencia con los impredecibles costos e incertidumbres que un procedimiento judicial conlleva. Desde este punto de vista se ha otorgado al Acuerdo Preventivo Extrajudicial una nueva vitalidad.

En Argentina se ha recorrido un largo camino desde aquellos trabajos de los años 70 que condenaban toda posibilidad de composición privada de los intereses de deudor y acreedores en los que se llegó a calificar a ciertos clubes de bancos como sociedad de hecho de objeto ilícito. La ley 22917 incorporó los acuerdos preconcursales de escasa relevancia en la práctica judicial; y la ley 24522 el denominado acuerdo preventivo extrajudicial, de menor repercusión todavía. Además, ambos institutos tuvieron una finalidad timorata: sólo evitar la declaración de inoponibilidad de los actos cumplidos en razón de esos acuerdos.

El Proyecto elaborado por el Ministerio de Justicia propiciaba – por un lado - facilitar la homologación de los acuerdos extrajudiciales, reduciendo las mayorías; y por otro, reconocer oponibilidad a los acuerdos que no fueran sometidos a homologación, siempre que ellos hubiesen sido idóneos para superar la crisis.

Es decir que no se acerca a la vieja solución del Código de Comercio uruguayo que hace obligatorios estos acuerdos aun a los acreedores no participante. Ni a los acuerdos “prepackaged” del derecho americano, que permiten la aprobación de un  plan negociado y aprobado por los acreedores antes de comenzar el proceso; en esos acuerdos la elección del comité de acreedores, la negociación entre el comité de acreedores y el deudor, preparación del plan y aceptación, todo ocurre antes de comenzar un proceso del capítulo 11 de la ley de quiebras de EEUU.  

Y más aún, podría completarse con una suspensión provisional de ejecuciones a fin de mantener el status quo durante el período en que las negociaciones extrajudiciales se desenvuelven; como en definitiva lo propone el informe INSOL cuya regla 2da es que los acreedores acuerden no promover acciones contra el deudor.

Esta es la orientación de la ley 25589 al reformar el Capítulo del acuerdo preventivo extrajudicial.

Las novedades sobresalientes de la reforma pueden sintetizarse como sigue:

i.                Se elimina la previsión que contemplaba que los acreedores que no suscribían el acuerdo conservaban sus acciones individuales y no estaban sometidos a los efectos del acuerdo (art.69). Ahora ante el acuerdo preventivo extrajudicial, la concurrencia de los acreedores es obligatoria, pues si no lo hacen pierden la posibilidad de sus acciones individuales. Se intenta con ello revitalizar este instituto, darle un nuevo impulso y dotarlo de muchos de los beneficios y efectos que se derivan del concurso preventivo.

ii.           El nuevo art. 76 (Efectos de la homologación) importa un cambio diametral al extender los efectos del acuerdo respecto de todos los acreedores quirografarios y –según el caso- los privilegiados en los términos del art. 56, como así también la aplicabilidad de las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la ley 24.522 modificada, o sea, los demás efectos del acuerdo preventivo judicial (arts. 55 a 59, L.C.Q.), la posibilidad de nulidad (arts. 60 a 62 ibid.), y la quiebra en caso de incumplimiento (arts. 63 y 64 L.C.Q.) según una interpretación armónica de lo previsto por el art. 69 modificado por la ley 25.589 y el art. 76 del mismo cuerpo legal. En una palabra, otorga al acuerdo preventivo extrajudicial homologado idénticos efectos que se reconocen al concordato obtenido en un concurso preventivo ordinario, es decir, alcanzando a los disidentes y ausentes.

iii.       Los requisitos que establece la norma para la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial son los mismos. El artículo 72 no ha sufrido variación alguna al respecto. Sin embargo, la modificación redunda en el último párrafo que se incorpora: (i) Se establecen efectos similares a los previstos con motivo de la apertura del concurso preventivo; (ii) Se suspenden todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor de causa y título anterior a la presentación del acuerdo para su homologación y rige por ende la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el deudor también por causa o título anterior. La norma contenida en el at. 72 in fine encuentra justificación a fin de asegurar la continuidad de la empresa durante el período que va desde la presentación hasta la homologación, y por ello se dispone que desde el momento de la presentación se suspenden todas las ejecuciones contra el deudor con el mismo alcance del artículo 21. Si bien la ley es clara (se refiere a todas las acciones), un sector de la doctrina interpreta que deben considerarse excluidas de la suspensión a las ejecuciones prendarias e hipotecarias por tratarse de acreedores privilegiados que no están atrapados por el acuerdo preventivo extrajudicial.

iv.        La ley 24522 estableció mayorías exageradas para la aprobación del acuerdo extrajudicial. Por ello el nuevo texto establece las mismas mayorías que la ley de concursos prevé para el acuerdo judicial. A fin de flexibilizar o facilitar la operatividad de este mecanismo se produce una modificación importante en el régimen de mayorías necesarias para que pueda dictarse sentencia homologatoria. Se excluye del cómputo del pasivo total los créditos privilegiados, y de este modo sólo resultan computables los quirografarios. Esta modificación, que fuera reclamada desde la doctrina, encuentra su cauce en el nuevo art. 73.

v.             Otra variación de suma trascendencia en materia de oposiciones, es la eliminación de la mención que el anterior art. 75 hacía de los acreedores no comprendidos en el acuerdo. Esta reforma guarda coherencia con la obligatoriedad de concurrencia que ahora se halla vigente.  La norma establece que los únicos acreedores que pueden oponerse al acuerdo son los denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el art. 72 inciso 2º (requisitos que debe reunir el deudor para homologar el acuerdo extrajudicial).

vi.        Se reduce el plazo para formular oposiciones de 15 a 10 días, desde la última publicación de edictos. En cualquier caso la observación que puede efectuarse es recurrente en cuanto a la deficiencia básica del sistema: la ausencia de algún procedimiento mínimo de reconocimiento –o verificación- de los acreedores. Volveremos sobre este aspecto.

vii.    El contenido del nuevo art. 76 de la 24.522 es trascendente. En el régimen anterior, una vez homologado el acuerdo preventivo extrajudicial, los actos que en su consecuencia se otorgaban eran oponibles a los acreedores que no participaron del acuerdo, aún cuando posteriormente se decretare la quiebra del deudor. Ello revestía importancia porque neutralizaba las acciones de ineficacia concursal que pudieren plantearse con motivo de los actos otorgados por el acuerdo extrajudicial. Ahora, los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado se extienden a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. Así lo dispone el art.76 que remite al art 56 LCQ, quedando el acuerdo sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la ley (Efectos del acuerdo homologado; Nulidad e Incumplimiento).

viii.        En cuanto al contenido del acuerdo la reforma mantiene inalterable el art. 71. Dos aspectos pueden destacarse sobre el particular: (i) la libertad de contenido, y (ii) el efecto interpartes. En cuanto a la libertad de contenido, las partes pueden acordar lo que resulte más ventajoso a sus intereses, sin necesidad de someterse a pautas limitativas en cuanto porcentaje de las quitas, plazos de pago, garantías a otorgarse, ni a la naturaleza del acuerdo. Cualquiera que sea la convención, e independientemente de la homologación, el acuerdo resulta vinculante entre las partes.